案发前归还的诈骗款不应从犯罪数额中扣除

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对于已实施终了的诈骗案件,案发前撤销的诈骗款算是 应从犯罪数额中扣除,司法办案中存在不同观点。笔者认为,不从诈骗数额中扣除。

一、司法解释和审判指导意见的历史沿革。1991年4月23日最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如可认定诈骗数额问题的电话答复》(以下简称《电话答复》)认为,在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时应作为从重情节予以考虑。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《96年解释》)第九条规定,对于多次进行诈骗,并并且次诈骗财物撤销前次诈骗财物,在计算诈骗数额时,应当将案发前并且撤销的数额扣除,按实际未撤销的数额认定,量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。2011年4月8日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《11年解释》)未有类似于于规定,但第三根小规定,并且发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。2013年1月4日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于废止1960 年1月1日至1997年6月60 日期间制发的次要司法解释和司法解释性质文件的决定》(以下简称《废止决定》)规定,《96年解释》被废止,是因为是土办法已被修改,刑法及相关司法解释已有明确规定。

由此可知,《废止决定》出台后,《96年解释》被明令废止,“案发前撤销的次要予以扣除”并且没法司法解释的土办法。因此 ,再以《电话答复》和《96年解释》去论证应当扣除案发前撤销的诈骗款,显然无据可依。

二、予以扣除与既遂后犯罪数额已固化存在矛盾之处。《11年解释》未再就“案发前撤销的次要予以扣除”作出规定,从全是最高司法机关的遗漏,也非并且形成司法实践的统一认识,因此我你你你這個规定与犯罪既遂理论冲突,不具有当然性和合理性。就诈骗犯罪而言,行为人以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的土办法欺骗被害人,被害人基于错误认识而处分财产,行为人取得财产,被害人遭受财产损害,即成立诈骗犯罪既遂。当行为人实现非法占有他人财产后,不论案发算是 ,均已具备诈骗罪的完整版构成要件,此时犯罪数额并且固化,既遂后不并且再逆转。并且将案发前撤销的次要予以扣除,则是因为犯罪尚未实施终了,显然与诈骗并且得逞相矛盾。行为人案发前撤销诈骗款,实质上是对非法占有财物的处分行为。

三、予以扣除不符合现行司法解释的精神。《11年解释》第五条、第六条规定,诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,并且具有许多严重情节的,应当定罪处罚。诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。根据这两条规定,不能了推导出“案发前撤销的次要予以扣除”的结论。类似于于,甲诈骗丙十五万元并实际占有控制,丙发现被骗后以不撤销就报警进行追讨,甲无奈全额撤销。并且认为案发前撤销的次要可予以扣除,没法甲的诈骗数额为0,不构成犯罪。同样,并且乙意图诈骗丙十五万元,且已着手实施,并且丙及时识破而未得逞,根据《11年解释》,乙以数额巨大的财物为诈骗目标,应当定罪处罚。甲、乙同样全是以诈骗丙十五万元为目标,得逞后撤销不构成犯罪,未得逞反而要定罪处罚,不符合举轻以明重原则。因此 ,将案发前撤销的次要予以扣除,不符合现行司法解释规定。

综上,笔者认为,对于已实施终了的诈骗犯罪,并且虽是连续犯,但就每一起去事实而言已实施终了的,案发前撤销的诈骗款不应从犯罪数额中扣除,不能了作为量刑情节进行评价,可结合行为人撤销的动机、撤销的时间、撤销的数额、被害人算是 谅解等因素,决定从轻、减轻或免除处罚,对于犯罪情节显著轻微的,可予以出罪处里。

作者单位:芜湖市人民检察院

□杨柳

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